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Do novo capítulo do Dano Moral – Uma Estratégia de Redução de Direitos
Artigo originalmente publicado no livro "Direito do Trabalho Bancário - Temas Atuais da Reforma Trabalhista: Enfrentamento e Resistência (Projeto Editorial Praxis)
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Este artigo tem por objetivo abordar o instituto do dano moral em razão da aprovação da lei nº 13467/2017, em especial nos artigos 233-A ao 233-G:

 

TÍTULO II - DO DANO EXTRAPATRIMONIAL

Art. 223-A Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.

Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existêncial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

Art. 223-C.  A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à

pessoa física.

Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.

Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.

Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.

 

§ 1º Se houver cumulação de pedidos, o  juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores  das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.

§ 2º A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos  emergentes, não interfere na avaliação dos danos  extrapatrimoniais.

 

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

 

I – a natureza do bem jurídico tutelado

II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III – a possibilidade de superação física  ou psicológica;

IV – os reflexos pessoais e sociais da  ação ou da omissão;

V  – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI –as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII –o grau de dolo ou culpa;

VIII –a ocorrência de retratação espontânea;

IX –o esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X -o perdão, tácito ou expresso;

XI –a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII –o grau de publicidade da ofensa.

§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I –ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido

II –ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV -ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

§ 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1º deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.

§ 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da

indenização.

 

A responsabilidade civil é um instituto do Direito Civil que tem por objetivo a reparação de danos e a punição daquele que descumpriu convenções contratuais ou sociais. Para que haja o dever de indenizar, preceituam os artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002 a necessidade da caracterização dos seguintes elementos: a conduta ilícita, a culpa, o nexo de causalidade e o dano causado.

 

A reparação civil, por sua vez, prevê a existência do dano material, moral e estético. O dano material conceitua-se como um prejuízo financeiro, ou seja, uma perda patrimonial. Ele pode se dar na figura dos danos emergentes, que são aqueles prejuízos imediatos e/ou na forma dos lucros cessantes, que representam o que se razoavelmente deixou de lucrar.

 

Quanto ao dano estético, embora haja discussão doutrinária se o mesmo se insere no conceito do dano moral, apresenta-se como outro tipo de dano, pois além do dano psíquico há um dano externo concretizado pela deformidade corporal do ser humano[1].

 

Segundo Raimundo Simão de Melo conceitua-se como a alteração corporal morfológica externa que causa desagrado e repulsa não só para a pessoa ofendida, como também para quem observa. Importante salientar, que, dentre os danos, ainda há o dano moral reflexo, também conhecido por dano em ricochete, que consiste no prejuízo que atinge indiretamente ou em reflexo, pessoa de alguma forma ligada com a vítima direta da conduta lesiva[2]. 

 

Trata-se de um direito garantido aos familiares que de forma reflexa sofrem com as lesões de seus entes. O dano moral, tema central deste artigo, foi algo construído doutrinariamente, pois, como não é mensurável, se estabeleceu pelo desenvolvimento social e consequente evolução dos direitos da personalidade[3], sendo que muitos autores o consideram um conceito em constante evolução. Seu respaldo jurídico principal são os princípios Constitucionais da dignidade da pessoa humana (artigo 1°, III), da solidariedade social (art.3°, I) e da isonomia ou igualdade (art 5°, caput) e a fixação da reparabilidade civil determinada na própria Carta Magna em seu artigo 5º, incisos V e X que assim dispõem:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; 

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

 

Conceitualmente, o dano moral não apresenta um consenso doutrinário, mas o que se sabe é que está relacionado a todo sofrimento humano decorrente de violação da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, ou seja, da violação aos direitos da personalidade da pessoa humana. A grande dificuldade deste prejuízo é que ele não é economicamente auferível, como trataremos a seguir.

 

A própria doutrina e jurisprudência, inicialmente, inclinaram-se pela tese da irreparabilidade dos danos morais em razão da dificuldade de mensurá-lo. Contudo, com a evolução da sociedade e a adoção dos princípios acima citados, passou-se a entender que os danos morais, embora apresentem empecilhos na estimativa de valores, detém a função de reparar o dano, mesmo que através de uma compensação.

 

E em razão disso, o legislador brasileiro optou por um sistema aberto, ou seja, não tarifado, ficando a cargo de o Judiciário analisar o caso concreto e fixar, por arbitramento, o valor que entendia ser o justo e equânime para reparar os danos morais.

 

Segundo a doutrina especializada, a fixação do valor deve ser feita observando os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, da gravidade do dano, do bem jurídico tutelado (honra, imagem, etc.), da intensidade do sofrimento do ofendido, da capacidade econômica do ofensor e da repercussão na sociedade. 

 

E desta forma, o valor a ser arbitrado pelo Juiz deve atingir duas finalidades: reparar o dano, com uma compensação razoável - que não seja irrisória, sob pena de acarretar em incentivo à práticas abusivas, ou exorbitante a ponto de gerar um enriquecimento ilícito do ofendido - e disciplinar a conduta do agressor com sua punição, como resposta à sociedade.

 

Seguindo nessa linha de raciocínio, o Judiciário deve fixar montante indenizatório com equidade, sensatez, razoabilidade, e também com caráter educativo e punitivo.

 

Este é o atual sistema adotado pela Justiça do Trabalho, e dentre os artigos que compõem o pacote da Reforma Trabalhista está o Capítulo dedicado ao dano extrapatrimonial, citado no início deste artigo. Dentre os artigos podem-se observar redução de direitos e a fixação de uma tabela dos valores indenizatórios conforme o grau de ofensa, tendo como parâmetro elementos que segundo o projeto seriam objetivos.

 

Primeiramente, ao que tange à tabela constante no artigo 233-G da Reforma da Trabalhista, esta substituiria o atual sistema aberto utilizado pela Justiça do Trabalho, sendo que os juízes passariam a observar o teto indicado nas alíneas do §1°, tendo como base o salário contratual do trabalhador e os parâmetros de grau de ofensa (leve, média, grave e gravíssima).

 

Este método ofende diretamente os direitos dos trabalhadores, em especial dos bancários e demais trabalhadores vinculados às grandes empresas, tendo em vista que os valores ali expressos seriam irrisórios para fins do caráter punitivo da pena, uma vez que, conforme já exposto anteriormente, um dos critérios de arbitramento da indenização do dano moral é a capacidade econômica do ofensor.

 

Os tetos dos parâmetros estabelecidos com a Reforma, dessa forma, não são suficientes para atingir o caráter educativo da indenização, sobretudo às empresas de grande porte com elevada capacidade econômica. A manutenção desses limites baixos, ao invés de auxiliar na erradicação da indenização por dano moral, na verdade, vai incentivá-la, favorecendo a propagação de suas atitudes ilícitas e consequentemente o aumento do adoecimento dos trabalhadores.

 

Por exemplo, para os bancários, basta utilizar um fato típico desta categoria: a cobrança de metas inatingíveis, que costumeiramente causam abalo moral aos trabalhadores. Mesmo que considerássemos a natureza gravíssima do dano, o valor máximo a ser pago pela Instituição Financeira seria de 50 vezes o salário do trabalhador, o que para uma instituição financeira é ínfimo. Logo, a pressão pelas metas inatingíveis deverá ser intensificada, pois ao Banco será interessante correr o risco de pequenas indenizações trabalhistas em troco do aumento de seu lucro anual.

 

Observa-se ainda que nem a possibilidade do Judiciário dobrar a indenização máxima decorrente da reincidência prevista no §3º do art. 223-G é algo a se considerar, pois para tanto seria necessário que o ato ilícito envolva partes idênticas, o que é caricato no Brasil, tendo em vista a raríssima prática de recontratação de ex-empregados.

 

Assim, podemos concluir que o método atualmente utilizado pelo ordenamento jurídico é o mais adequado, demonstrando maior eficiência, pois é baseado no princípio da igualdade material substancial, ou seja, a não utilização de uma “tabela” para arbitrar os danos morais proporciona um tratamento dos iguais de forma igual e dos desiguais de forma desigual, na medida das suas desigualdades (princípio da isonomia).

 

O dano moral e os elementos que o compõem são subjetivos, não tendo como se tabelar algo que não traz parâmetros certos de fixação. Aliás, a Reforma Trabalhista é contraditória neste sentido, pois traz parâmetros no caput do artigo 223-G como elementos subjetivos, porém nos respectivos parágrafos traz critérios objetivos de aplicação, o que não tem lógica alguma! Ora, como poderia ser objetivo a apuração da intensidade do sofrimento? Ou então aferição do dolo ou da culpa do ofensor? E o esforço realizado para minimizar a ofensa?

 

Por óbvio são elementos subjetivos, dependendo da análise casuística, logo, não há como tabelar estes sentimentos, emoções e dor de forma indistinta para todos os casos. O próprio grau do dano é algo subjetivo, dependendo de uma análise momentânea e até mesmo com auxílio de médicos especializados (ex: perícias médicas judiciais).

 

Como fixar parâmetros para algo que não tem características certas, respostas exatas? Como encaixar em uma mesma tabela danos como o sofrimento na perda de um membro com o sofrimento decorrente de um assédio do gestor?

 

E ainda, deve-se considerar que o direito muda constantemente com a sociedade, e a tarifação nos moldes propostos petrificaria as relações, o que não se aplica a um sistema jurídico que prestigia a dignidade da pessoa humana, a isonomia ou igualdade e a resposta proporcional ao agravo (todos estes princípios garantidos Constitucionalmente); assim, podemos verificar que este Projeto pretende exclusivamente a redução dos direitos dos trabalhadores, bem como dos valores realmente devidos a eles, com um propósito real de favorecimento às empresas.

 

Não bastassem os absurdos mencionados, o capítulo trata o dano extrapatrimonial de forma genérica, deixando de pontuar os danos estético e reflexo – também conhecido dano em ricochete.

 

O texto trata tão somente da existência de dois danos: extrapatrimonial e o patrimonial – artigo 223-F e §§. Considerando o entendimento preponderante de que o dano estético é uma terceira espécie do dano, a sua ausência de citação pode até ser interpretado como uma supressão deste direito dos trabalhadores, o que é um ultraje.

 

O dano reflexo ou ricochete está na mesma situação do dano estético, pois o texto não faz qualquer menção, muito pelo contrário, ele é expresso em fixar no artigo 223-B que os titulares do direito serão apenas a pessoa física ou jurídica ofendida.

 

Este caso é inclusive aplicável para a categoria bancária, que frequentemente são alvos de sequestros. É comum nestes casos requerer a indenização por danos morais ao bancário e também aos seus familiares envolvidos. Com a alteração da CLT, os entes dos bancários deixariam de ter este direito.

 

Portanto, podemos concluir que a reforma trabalhista tem o intuito exclusivo de flexibilizar e reduzir direitos historicamente conquistados, sendo que, a inclusão deste capítulo relacionado ao dano extrapatrimonial tem nítido intuito de prejudicar os direitos existentes, bem como as indenizações percebidas atualmente pelos trabalhadores, em especial aos bancários.

 

Referências

[1] MELO, Raimundo Simão de. Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador. – 2. Ed. – São Paulo: LTr, 2006.

[2] ALVARENGA, Rubia Zanotelli de. Danos Extrapatrimonias no Direito do Trabalho (Flaviana Rampazzo Soares (coordenadora) – Capítulo 14 – Responsabilidade do Empregador por Dano Extrapatrimonial Reflexo. São Paulo: LTR, 2017.

[3] Idem.

[i] Advogada trabalhista, sócia de Loguércio, Beiro e Surian Sociedade de Advogados, pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera/Uniderp e pós-graduanda em Economia do Trabalho e Sindicalismo pela Universidade Estadual de Campinas (Unicamp/IE).

 

Daniela Costa Gerelli

Daniela Costa Gerelli

Sócia, Direito do Trabalho, Direito Coletivo do Trabalho, Direito dos Bancários E-mail: dgerelli@lbs.adv.br

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