O Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria para julgar improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 44, em que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil pleiteava a regulamentação de percentual mínimo de servidores para cargos em comissão.[1]
Na ação, apontava-se a omissão legislativa quanto à edição de lei federal que regulamente as condições e percentuais mínimos dos cargos em comissão que devem ser preenchidos por servidores de carreira, conforme o comando do inciso V do art. 37 da Constituição federal.
O julgamento
O Relator, Ministro Gilmar Mendes, julgou a ação improcedente, para negar omissão legislativa e a inércia do legislador ordinário na edição de lei nacional que discipline a matéria do inciso V do art. 37 da Constituição federal. Acompanharam o voto, os Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Dias Toffoli, André Mendonça, Luiz Fux, Nunes Marques, Roberto Barroso e Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber.
É importante entender que o comando do inciso V do art. 37 da Constituição estabelece que as funções de confiança devem ser exercidas exclusivamente por servidores com cargo efetivo, e os cargos em comissão devem ser preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei.
O entendimento consolidado estabelece que o referido dispositivo constitucional possui eficácia contida, ou seja, não depende de regulamentação para produzir efeitos. Assim, cabe “a cada ente federado definir as condições e percentuais mínimos para o preenchimento dos cargos em comissão, de acordo com suas necessidades burocráticas”.
Para o Relator, a “inexistência de lei ordinária não impede o exercício de nenhum direito fundamental”, uma vez que, embora haja previsão de lei regulamentadora, os servidores ainda podem ser designados para cargos em comissão, sem prejuízos.
Por fim, o Ministro reafirma a jurisprudência do STF e ressalta que a competência para tratar de matéria relativa a regime jurídico-administrativo de servidor público é da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, como é o caso, por exemplo, da Lei nº 4.858/12, do Distrito Federal.
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Brasília, 18 de abril de 2023.
[1] Sessão virtual dos dias 7 a 17 de abril de 2023.
Ana Luyza Caires de Souza
Advogada da LBS Advogadas e Advogados
